O Supremo Tribunal Federal vai julgar a constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Serviço (ISS) em contratos de cessão de direito de uso de marca exigido pelos municípios (Recurso Extraordinário 1.348.288 – Tema 1210).
A demanda originária foi ajuizada pela Faculdade Impacta em face do Município de São Paulo, buscando a anulação da cobrança do ISS sobre “Contrato Locatício de Cessão de Uso de Marca”, no valor de R$ 8 milhões.
A discussão envolve o item 3.02 da Lei Complementar n. 116/2003 que determina a incidência do ISS sobre “cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda”.
Ocorre que, ainda que haja previsão legal, é possível questionar judicialmente a validade deste dispositivo, principalmente quando se verifica possíveis violações à Constituição Federal, como neste caso.
Isto porque, muito embora a Constituição Federal não tenha definido um conceito de serviço, o Supremo Tribunal Federal, órgão competente para a interpretação do texto constitucional, reconheceu a relevância social e econômica da discussão, razão pela qual irá julgar se a cessão de direito de uso deve ser interpretada e tributada como serviço.
Entendemos que não incide o ISS na cessão de direito de uso de marcas por diversos motivos, dentre eles destacamos alguns.
A cessão de direito de uso da marca representa mera autorização contratual para o uso da marca por terceiro. Trata-se de uma espécie de locação, remanescendo o licenciante com a propriedade.
A licença de uma marca não corresponde a uma obrigação de fazer, ou seja, não há qualquer desenvolvimento de atividade ou esforço humano que possa caracterizar uma prestação de serviço, objeto da incidência do ISS.
Além disso, o STF já se posicionou no sentido de que não incide o ISS sobre a locação de bem móvel, nos termos do RE n. 116.121 e da súmula vinculante n. 31. Portanto, em sendo a marca um bem móvel, nos termos da Lei 9.279/96, também não deve incidir ISS sobre a sua cessão de uso.
Por fim, vale ressaltar que no julgamento do recurso extraordinário n. 603.136, que trata sobre a incidência de ISS sobre os contratos de franquia, o STF concluiu que se trata de negócio jurídico de natureza híbrida, compreendendo uma série de prestações de diferentes naturezas, como a
cessão do uso de marca, a assistência técnica, direito de distribuição, dentre outras, razão pela qual justificou a exigibilidade do ISS na complexidade do contrato.
O mesmo não ocorre, por exemplo, quando se analisa um contrato que verse unicamente sobre a cessão de direitos, conforme se pode extrair do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio. Para ele, o contrato de franquia envolve apenas a cessão de direitos e, como tal, não faria incidir o ISS.
Consequência deste entendimento é que, em se tratando de relação envolvendo unicamente a cessão de direitos, não incide ISS, razão pela qual se espera que a decisão da Corte seja favorável aos contribuintes.
Caso o STF julgue a matéria de forma favorável aos contribuintes, estes terão direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Ainda, tratando-se de julgamento que busca a alteração de jurisprudência, é possível que seja feita a modulação de efeitos pelo STF, ou seja, o estabelecimento de critérios temporais e requisitos para o aproveitamento do direito de restituição.
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